La segunda objeción planteada desde la sociedad civil a lo que ha ido conociéndose sobre las negociaciones UE-USA afecta a dimensiones algo más técnicas y que no suelen ser la comida diaria que sirven, en general, los medios de comunicación social. Tiene que ver con el instrumento de solución de diferencias entre inversores extranjeros y Estados. El acrónimo inglés es el que más frecuentemente se utiliza: ISDS (Investor State Dispute Settlement). Se trata de un mecanismo jurídico que permite a un inversor extranjero plantear una reclamación a un Estado no ante los tribunales del mismo sino ante un tribunal arbitral internacional y privado si cree que el Estado ha podido violar las reglas que protegen sus derechos, es decir, en este caso las que figuren en el TTIP (ATCI).

Los defensores parten de hechos incontrovertibles. Existen en el mundo más de 3000 acuerdos de comercio e inversión contraidos por unos 180 países con cláusulas que permiten el recurso a tribunales arbitrales privados. En principio, el TTIP no representa nada extraordinario. Los ISDS correspondientes se reflejan en una variadísima gama de modalidades, de diversa generación. No existe un régimen multilateral al respecto. Las sentencias arbitrales son, por consiguiente, heterogéneas y con frecuencia contradictorias. Se han multiplicado en las actuales circunstancias de crisis económica. Aunque la última generación concede importancia a temas tales como la protección medioambiental, la salud y los derechos humanos varios países han empezado a restringir la utilización de dichas claúsulas.

En el caso de la UE (a diferencia de lo que ocurre con sus Estados miembros) se han negociado ISDS en la Carta de la Energía de 1994. También con Singapur y Canadá que no se han ratificado todavía. Con Estados Unidos la UE aborda una auténtica aventura. No en último término porque los norteamericanos cultivan con esmero una tradición litigiosa muy coriácea. Pero es que, además, hasta ahora solo nueve miembros de la UE tienen acuerdos bilaterales con cláusulas ISDS. Si se lograse negociar un ISDS adecuado con Estados Unidos sus defensores argumentan que aumentaría la posibilidad de extenderlo a otros partenaires estratégicos, por ejemplo China o México. En definitiva es un tema cuya importancia no puede minusvalorarse. Sin embargo Australia tiene un acuerdo comercial con Estados Unidos sin ISDS porque se trata de países que poseen sistemas nacionales muy arraigados de resolución de disputas entre inversores extranjeros y el Estado. Esta es la postura adoptada en el reciente Informe Lange, del presidente socialdemócrata alemán de la Comisión de Comercio Internacional del Parlamento Europeo. Lo piensan muchos otros.

A fortiori, los miembros de la UE también disponen de tales sistemas. Existe pues el temor que mecanismos privados, sin demasiado control, puedan horadar las bases del derecho internacional. Los ISDS confieren poder, permiten crear obligaciones y discriminan en favor de las grandes empresas que pueden permitirse pagar fácilmente los costes de un arbitraje, con frecuencia muy elevados. Ni que decir tiene que la transparencia de tales mecanismos es casi nula ya que no existen reglas o códigos que restrinjan ni la composición ni la discrecionalidad de sus miembros, muchos de los cuales proceden bien de gabinetes de abogados especializados o de multinacionales.

Uno de los casos que más frecuentemente suele aducirse es qué pasaría si un tribunal de tales características fallase en contra de un reglamento o una directiva comunitarios. Lo normal es que se determine una compensación financiera en favor del inversor que puede ser también muy elevada. ¿Quién la pagaría? ¿El presupuesto de la Unión?. ¿Qué otras obligaciones se derivarían de tales fallos?

Los críticos no olvidan que el futuro TTIP (ATCI) podría contener un ISDS parecido al que ya se ha negociado con Canadá (aunque este acuerdo todavía no se ha ratificado) pero que tal ISDS es muy similar al propuesto en su día por Estados Unidos. Y no se deja de hacer hincapié en que el ISDS para el caso canadiense sigue dejando a los miembros de los tribunales de arbitraje un margen de interpretación muy importante.

Por encima de estos dos grandes temores flota, en diversos ambientes, la sospecha de si el TTIP (ATCI) no pondrá un marcha un proceso que socave aun más los fundamentos del modelo socio-económico de la UE, que en los últimos años ha experimentado cambios de gran importancia a consecuencia de una desregulación que a muchos parece no va por el buen camino. En último término el TTIP recoge los temores de amplios segmentos de la población que han visto cómo se han expandido en los Estados miembros de la Unión las desigualdades sociales y ha retrocedido la capacidad normativa pública.

No extrañará que, en tales condiciones, la Comisión Barroso, enfrentada a un encrespamiento social creciente, decidiera en marzo de 2014 recabar información on line de las organizaciones de la sociedad civil, ciudadanos e interesados su opinión sobre el TTIP. Fue un paso de gigante. El plazo de consulta expiró en julio. En cuatro meses se recibieron cerca de 150.000 respuestas. La casi totalidad de las respuestas se presentaron a través de plataformas de grupos de interés y, como señala la Comisión, contienen respuestas negativas predefinidas. Participaron además unos 3.000 ciudadanos y unas 450 organizaciones, en particular ONG, grupos empresariales, sindicatos, asociaciones de consumidores, bufetes de abogados y el mundo académico.

En términos generales la Comisión, en su análisis de las respuestas, las dividió en tres categorías: a) con oposición o preocupaciones con respecto a la ATCI en general; b) con respecto al ISDS; c) con comentarios pormenorizados sobre el enfoque general seguido por la UE. Las respuestas y el análisis están disponibles en la red. También el mandato de negociación se desclasificó sin gran alharaca. (Muchos ni se han enterado).

El comentario oficial sobre los resultados, publicado en enero de 2015, señaló que las «respuestas de las dos primeras categorías indican claramente la preocupación de numerosos ciudadanos de toda Europa por la ATCI en general y por el principio mismo de la protección de las inversiones y la solución de diferencias entre inversores y Estados». En desglose, tales preocupaciones abarcaron la protección del derecho a legislar por los Estados o la UE; el establecimiento y funcionamiento de los tribunales arbitrales; la relación entre los sistemas judiciales nacionales y el mecanismo de solución de diferencias previsto y la introducción de un procedimiento de apelación contra las resoluciones de los tribunales.

La nueva comisaria de Comercio, la liberal sueca Cecilia Malmström, no tardó en declarar que la consulta mostró claramente que existía un enorme escepticismo en lo que se refería al ISDS.

(Continuará)